Con una recente pronuncia il T.A.R. Campania è nuovamente intervenuto nell’ambito della controversa materia afferente gli affidamenti sotto soglia in vigenza del regime derogatorio di cui al D.L. 76/2020 (cd. Decreto Semplificazioni), statuendo come l’esclusione automatica delle offerte anomale operi solo in caso di procedura negoziata qualora il numero di offerte ammesse sia pari o superiore a cinque.
La vicenda trae origine dalla gara di appalto indetta con procedura aperta dal Comune di Limatola per l’affidamento del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
Alla gara era stata ammessa a partecipare anche la ditta ricorrente che, pertanto, aveva provveduto a formulare la propria proposta economica senza tuttavia riuscire ad aggiudicarsi la commessa.
Con il ricorso veniva quindi proposta domanda di annullamento della determina di aggiudicazione ad altra impresa concorrente, nonché dello stesso disciplinare di gara, perché ritenuto in contrasto con la disciplina derogatoria introdotta dall’art. 1, comma 3 del D.L. n. 76/2020 (cd. Decreto Semplificazioni).
In sostanza, a fronte della mancata aggiudicazione, la ricorrente aveva ritenuto illegittima la condotta della stazione appaltante per avere questa indetto una procedura aperta in violazione della disciplina di cui all’art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020 (ritenuta tassativamente applicabile ratione temporis alla procedura in oggetto), senza pertanto provvedere alla esclusione automaticamente delle prime due graduate, per avere queste presentato un’offerta pari e superiore alla soglia di anomalia predeterminata dal seggio di gara.
La ricorrente, peraltro, a supporto della domanda di annullamento, aveva allegato una pronuncia a sé favorevole resa in identica fattispecie dal medesimo Tribunale Amministrativo.
Tuttavia la ricostruzione della ditta ricorrente, secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto obbligatoriamente fare applicazione della disciplina contenuta nel D.L. n.76/2020 quale unica modalità di affidamento, senza alcuna possibilità di indire la procedura aperta, non è stata condivisa dal Collegio, presieduto dal Dott. Michelangelo Maria Liguori, che invece ha ritenuto di dover accogliere la contraria tesi argomentativa sostenuta dai legali dell’Ente comunale (Avv. Antonio Rosario De Crescenzo e Marina Marotta).
Nel costituirsi in giudizio questi hanno infatti argomentato come l’art. 1, comma 2, D.L. n. 76/2020, introducendo previsioni derogatorie con finalità acceleratorie funzionali al rapido affidamento degli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria, abbia sostanzialmente riscritto, con efficacia limitata nel tempo, la regolamentazione dell’affidamento diretto e della procedura negoziata di cui all’art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016.
La norma in rilievo, però, senza mai disporre neppure implicitamente la revoca o la sospensione della disciplina ordinaria, non ha sottratto alla discrezionalità della stazione appaltante la scelta della procedura di aggiudicazione, né ha escluso la eventualità che la stessa possa decidere di adottare, anche per gli affidamenti di valore inferiore alla soglia comunitaria, il modello della procedura aperta.
L’obbligatorietà della disciplina di cui al D.L. n. 76/2020 deve quindi essere intesa nel senso che essa si impone solo sulle modalità di affidamento mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, poiché il perimetro della deroga non può estendersi, con effetto sostitutivo, oltre la disciplina che ne è oggetto.
Ciò non comporta, tuttavia, che questi siano i soli moduli procedimentali per gli affidamenti alla cui adozione le stazioni appaltanti debbano sempre imperativamente fare ricorso, potendo esse, al contrario, applicare le modalità della procedura aperta laddove lo richiedano la natura dell’affidamento o altre esigenze dell’amministrazione.
Con tale motivazione, dunque, la Settima Sezione del T.A.R. Napoli ha respinto integralmente la domanda di annullamento promossa dalla ditta ricorrente, dichiarando la legittimità dell’operato dell’Ente comunale che aveva giustamente aggiudicato mediante procedura aperta il servizio di smaltimento dei rifiuti alla ditta concorrente, avendo questa offerto il maggior ribasso.
